Buen gobierno corporativo del negocio eléctrico en tiempos de Covid-19

Entre la espada y la pared

En un reciente artículo publicado por Albert Salvador, titulado “Pautas para el Buen Gobierno Corporativo”, este autor establece como uno de los puntos claves para que el buen gobierno corporativo cumpla con su objetivo, el de disponer de mecanismos para adaptarse y gestionar los cambios.  Acorde con ello, casi todas las organizaciones que tienen aprobada una política de Buen Gobierno Corporativo cuentan con planes de continuidad de negocio; sin embargo, (siempre hay uno) nunca imaginaron que el virus SARS-CoV-2 pondría en jaque al mundo en su totalidad y nos llevaría a una situación de cautiverio (falta de libertad), si es que entendemos que este virus se ha convertido en el principal enemigo de la raza humana.

Respecto de estos planes de continuidad y de manejo de crisis, Andrés Oneto señala que las organizaciones, en primer lugar, deben verificar si dichos planes le permiten enfrentar el escenario por el que están atravesando y si de no ser así, actualizarlo.

En nuestra opinión estos planes de continuidad y de manejo de crisis pueden operar sin restricción alguna cuando las organizaciones no están sujetas a una intensa regulación, como sí lo están las empresas que se dedican a la prestación del servicio público esencial de la distribución de electricidad y cuya continuidad tiene incidencia en el desarrollo de otras actividades.

En ese sentido, para la implementación de un sistema de gestión de continuidad del negocio de acuerdo a la ISO 22301:2019 “Seguridad y resiliencia. Sistemas de gestión de la continuidad del negocio” es fundamental establecer el contexto de la organización; es decir, las partes interesadas en el negocio y sus requisitos legales.

Así tenemos que, en el caso de una empresa prestadora del servicio público de electricidad, las partes interesadas son: a) usuarios, b) contratistas, c) proveedores o suministradores de energía, d) OSINERGMIN (organismo regulador), e) Ministerio de Energía y Minas (concedente y entidad técnico-normativo),  f) Congreso de la República (por la dación de leyes), g) Poder Ejecutivo (por la dación de normas con rango de ley) y h) SUNAT. Respecto de sus requisitos legales solo cabe decir que es una actividad sujeta a regulación dado su carácter de servicio público.

Como es de conocimiento, mediante Decreto Supremo No. 044-2020-PCM, publicado el 15 de marzo de 2020 en el diario oficial El Peruano, se dispuso el aislamiento social obligatorio por 15 días, plazo que fue prorrogado hasta fines de junio; medida que a la echa continúa aplicándose de manera focalizada en algunas zonas del país.  En dicho decreto supremo el gobierno dispuso que durante el período de aislamiento social obligatorio se garantiza el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros.

“Los contratos y mayores costos que tienen que asumir las empresas en cumplimiento del ordenamiento jurídico también es un tema que tendrá que verlo de manera excepcional el OSINERGMIN”.

Posteriormente, mediante Decreto de Urgencia 035-2020, publicado el 3 de abril de 2020, se establecieron aquellas actividades -entendemos que luego de un análisis de impacto en la prestación del servicio público de electricidad- que podían dejar de ser realizadas sin afectar la continuidad de la prestación del servicio; siendo éstas: a) Suspensión de la emisión y entrega de los recibos o facturas de los servicios públicos de electricidad en medios físicos, b) suspensión de la lectura de los consumos de electricidad de los usuarios finales para lo cual los autorizaron a utilizar métodos de cálculo que se ajusten a su perfil de consumo de los últimos seis meses previos al mes a facturar, a partir de lecturas reales, c) suspensión de la obligación de atender físicamente a los usuarios finales a través de los centros de atención al cliente energía eléctrica.

Si bien la cobranza del servicio no se suspendió porque es una actividad crítica que no podía estar sujeta a interrupción alguna, muchos usuarios se exoneraron de dicho pago -algunos con motivos justificados y otros no-, afectando la facturación de las empresas (ingresos), lo que ha dado lugar a que la morosidad alcance hasta el 60% respecto de la totalidad de usuarios que atienden dentro de una zona de concesión.

Pero la facturación no es la única actividad que representa un riesgo de interrupción, sino también la gestión de proveedores que es susceptible de incidir en forma directa en la prestación del servicio público de electricidad y por ende, afectar al usuario, último eslabón de la cadena; pues el RTO, entendido como el plazo de tiempo que las unidades de negocio necesitan para volver a su funcionamiento habitual, dependerá de la actuación de las partes interesadas (OSINERGMIN y Ministerio de Energía y Minas) y de los requisitos legales (señales regulatorias).

Tratándose de los proveedores de una empresa distribuidora del servicio público de electricidad los más importantes son: las contratistas y los suministradores de la electricidad.

– Contratistas: De acuerdo al artículo 232 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Supremo No. 009-93-EM, los concesionarios de distribución de energía eléctrica pueden contratar a empresas especializadas para que ejecuten labores que por su naturaleza puedan ser tercerizadas. Se debe precisar que la retribución que pacten las empresas distribuidoras con las contratistas en los contratos de prestación de servicios -que son de naturaleza civil- está determinada por la señal tarifaria. A modo de ejemplo, citamos parte de una de las tantas resoluciones que expidió OSINERGMIN en la última fijación tarifaria, de la que se puede apreciar que hasta la utilidad de la empresa contratista está sujeta a la señal tarifaria del OSINERGMIN.

“Que, a fin de precisar el criterio adoptado por Osinergmin, se debe señalar que el porcentaje de 25% correspondiente a los gastos generales y utilidad del contratista, de acuerdo con la estructura de costos adoptada por Osinergmin para los costos de inversión (Sistema de Información de los Costos Estándar de Inversión de las Instalaciones de Distribución Eléctrica – SICODI) y para los costos de operación y mantenimiento (Técnico y Comercial), se aplica sobre los costos de los recursos (mano de obra y equipos) y no al final, debido a que generalmente, los materiales son proporcionados por la empresa. En el caso de equipos especializados (v.gr. Camión TCT), éstos son de propiedad de la empresa, y se reconocen dentro de las inversiones No Eléctricas;

Por consiguiente, por más planificación que pueda hacer la organización para no perder a sus proveedores, los márgenes de negociación no pueden ir más allá de la señal tarifaria dada por el regulador, porque obviamente es necesario que la tarifa que pagan los usuarios finales reconozca solo costos eficientes.

Hasta aquí no había mayor problema desde la óptica del regulador, pero llegó el COVID-19 (evento disruptivo) para alterar la estabilidad contractual, que ha generado nuevos costos en los que necesariamente tiene incurrir el contratista para poder seguir prestando el servicio y ello no por capricho o un pacto colusorio entre la empresa distribuidora y la contratista, sino porque todas las actividades económicas, sin excepción alguna, se tienen que sujetar a la normatividad dictada como consecuencia del COVID-19.

Así, en el caso del sector eléctrico, el Ministerio de Energía y Minas expidió la Resolución Ministerial No. 128-2020-MINEM-DM, publicada el 06 de mayo de 2020, por la que se aprobó el Documento denominado “Protocolo Sanitario para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVID – 19 en las actividades del Subsector Minería, el Subsector Hidrocarburos y el Subsector Electricidad”.

En esta resolución se establece con carácter obligatorio la implementación de una serie de medidas de prevención frente al COVID-19 que inciden en el equilibrio económico de los contratos suscritos entre las empresas prestadoras del servicio público de electricidad y las contratistas de las actividades tercerizadas y que podrían poner en riesgo su continuidad si es que no se renegocia la retribución de los mismos. Entre las medidas que tienen que implementar las empresas contratistas tenemos las siguientes:

– Aplicación de pruebas COVID-19 dependiendo del riesgo al que están expuestos los trabajadores y ello también determinará la periodicidad (VI.2.2), lo cual representa un costo que no había sido previsto en la retribución.

– Transporte de personal a las instalaciones: antes del evento disruptivo podían ir hasta cuatro personas en una camioneta de doble cabina, ahora por mandato de la norma los pasajeros deben mantener una distancia mínima de 1 metro; por lo que ello demanda más unidades para el transporte de personal a las zonas de trabajo (numeral VI.2.3), costo que tampoco está incluido en la retribución.

Ante este panorama, el riesgo de resolución de contrato es alto, pues el margen de negociación de la empresa distribuidora es bastante bajo si consideramos que el nivel de morosidad de sus usuarios representa el 60%. Ahora, una resolución del contrato afectará la continuidad de la prestación del servicio en tanto logren conseguir otro contratista que acepte la retribución que está determinada por la señal tarifaria dada por el OSINERGMIN en la última fijación. ¿Nuestro comité de crisis está entre la espada y la pared?  Al parecer sí.

– Suministradores de electricidad: Como se sabe, las empresas distribuidoras adquieren la energía eléctrica de los generadores y tienen que pagar dicha energía mensualmente porque de acumularse dos facturas impagas, el generador -de acuerdo a su contrato- está facultado a cortar o suspender el suministro; sin embargo, ¿el hecho disruptivo originado por el virus SARS-CoV-2 y la alta morosidad que tienen los distribuidores puede ser considerado como un evento de fuerza mayor?, ¿es un riesgo cuyo impacto puede ser acotado por el Comité de Crisis de la organización?, ¿el RTO puede ser planificado por el comité de Crisis? Preguntas complicadas de responder, pero que deben serlo, pues la continuidad del negocio de la generación de electricidad depende de los flujo de dinero provenientes de las empresas distribuidoras, lo cual les permite pagar los financiamientos de los proyectos de generación ejecutados para atender justamente la demanda de las empresas distribuidoras.

Lo que no puede pasar es que se rompa la cadena de pagos en el mercado eléctrico, debido a que se estaría generando una situación de riesgo que en el futuro terminaría afectando al usuario del servicio público de electricidad, pues la oferta de generación podría disminuir en las próximas licitaciones de energía eléctrica para el servicio público de electricidad, y a menor oferta el precio puede ser mayor. ¿Es un riesgo que puede manejar el Comité de crisis? Consideramos que no.

No obstante que los planes de continuidad de negocio y gestión de crisis son importantes para un buen gobierno corporativo, en algunos casos, como el de las actividades sujetas a una regulación, el organismo regulador en calidad de una de las partes interesadas, cumple un rol muy importante en las decisiones que adopte, sin que ello implique que forme parte del Comité de Crisis que instale cada organización.

¿Qué hacer para que estos planes de continuidad y de gestión de riesgos funcionen?

En estos casos es necesario que el organismo regulador también identifique los riesgos y que su capacidad d respuesta sea inmediata para que contribuya a limitar el impacto generado por el SARS-CoV-2 en una organización dedicada a la prestación de un servicio público calificad como esencial.

¿Cómo beneficiaría la intervención del regulador para que los planes de continuidad sean efectivos?

– Comunicar a los usuarios sobre la necesidad de cumplir con el pago de los servicios en caso que no tengan observación alguna a la facturación, haciendo énfasis en las consecuencias que puede acarrear el no pago de las facturas.

– Desde que se declaró el aislamiento social obligatorio y se facultó a facturar en base a promedios, era previsible que los usuarios interpondrían reclamaciones, tal y como lo señalamos en su debida oportunidad y por ello, propusimos la expedición de procedimientos simplificados para garantizar la continuidad del mercado eléctrico y la cadena de pagos. El procedimiento especial de reclamación para la facturación emitida durante el período de aislamiento social obligatorio pudo tener menos etapas. En nuestra opinión la llamada etapa informativa hace que el procedimiento sea más largo. La posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo puede darse tanto en la etapa denominada “resolutiva” como en la segunda instancia. Reducir una etapa del procedimiento especial implicaría la reducción del plazo y esto ayudaría a que el RTO de una empresa distribuidora sea más rápido porque la deuda por consumo de electricidad sería exigible en menor tiempo.

– No quitar liquidez a las empresas con el pago del aporte por regulación calculado sobre la base de la facturación; es decir, sobre lo devengado.

– Los contratos y mayores costos que tienen que asumir las empresas en cumplimiento del ordenamiento jurídico también es un tema que tendrá que verlo de manera excepcional el OSINERGMIN a efectos de que no se paralicen las actividades que son necesarias para la continuidad del negocio eléctrico.

¿Qué otras medidas se deberían considerar para garantizar la continuidad del negocio?

– Otorgar mérito ejecutivo a los recibos -que no han sido cuestionados o respecto de los cuales ya existe pronunciamiento de OSINERGMIN- para que su cobro sea mucho más expeditivo y no tener que pasar por una audiencia de conciliación previa.

– Revisar el criterio para la provisión de deudas de cobranza dudosa, el mismo que debe estar acorde con la legislación en materia de electricidad y esta tarea recae en otra parte interesada: la SUNAT.

Solo para terminar es importante tener presente lo señalado por el profesor Mariano Blanco Gema sobre los riesgos estratégicos a los que están expuestos las organizaciones, pues éstos generan un impacto actual y futuro en los ingresos y capital de las organizaciones por falta de capacidad de respuesta ante cambios en el entorno y en la industria; y es un hecho que tanto el COVID-19 como la regulación expedida en materia de COVID-19 son riesgos estratégicos. Todavía se pueden implementar medidas que permitan que los planes de continuidad y de crisis de las organizaciones del mercado eléctrico puedan cumplir con sus objetivos, evitando así que mañana más tarde no tengamos que escuchar o decir “a todo pasado todos somos buenos toreros”, frase que también resaltó el profesor Blanco.

Rosa Elena Heredia Mendoza
ABOGADO Y MAESTRO EN
DERECHO EMPRESARIAL